İddianame hazırladıktan sonra işelenen suç, aynı suç değil yeni bir suç oluşturur.İddianame tarihinden sonraki eylemlerin yenilenen suç işleme kararıyla gerçekleştirilmesi nedeniyle ayrı suç oluşturacağına dair Yargıtay Kararı

Yargıtay 9. Ceza Dairesi Esas : 2015/400 Karar : 2015/4402 Tarih : 31.03.2015

-İDDİANAMEDEN SONRA İŞLENEN SUÇLARIN AYRI SUÇ OLUŞTURMASI
-İDDİANAMENİN HUKUKİ KESİNTİYE NEDEN OLMASI
-YENİLENEN SUÇ İŞLEME KARARI

Özet: Kabul edilmesi koşulu ile iddianame tarihinin hukuki kesintiye neden olduğu, bu tarihten sonraki eylemlerin yenilenen suç işleme kararı ile gerçekleştirilmesi nedeniyle ayrı suç oluşturduğu, bu itibarla; 12.10.2011 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yapmaları nedeniyle haklarında 25.10.2011 tarihli iddianame ile dava açılan sanıklardan birinin 24.01.2012 tarihinde, diğerinin ise 20.11.2011 ve 24.01.2012 tarihlerinde uyuşturucu madde ticareti yaptıkları dikkate alındığında; sanıkların iddianame düzenledikten sonraki eylemlerinin ayrı suçları oluşturduğu gözetilmelidir.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Cumhuriyet savcısının sanıklar Mustafayla Cengiz hakkındaki beraat hükümlerini temyiz ettiği belirlenerek yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 17.03.2015 tarih, 2014/37 esas ve 2015/47 sayılı kararında açıklandığı üzere, kabul edilmesi koşuluyla iddianame tarihinin hukuki kesintiye neden olacağı, iddianame tarihinden sonraki eylemlerin yenilenen suç işleme kararıyla gerçekleştirilmesi nedeniyle ayrı suç oluşturacağı belirtilmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; sanık Erkan ve Engin’in 12.10.2011 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yapmaları nedeniyle haklarında 25.10.2011 tarihli iddianameyle dava açıldıktan sonra sanık Erkan’ın 24.01.2012 tarihinde, sanık Engin’in ise 20.11.2011 ve 24.01.2012 tarihlerinde uyuşturucu madde ticareti yaptığı, sanıkların iddianame düzenlendikten sonra anılan tarihlerde gerçekleştirdikleri eylemlerinin ayrı suç oluşturduğu gözetilmeden, sanıkların 12.10.2011 tarihli eylemlerinden sonra hukuki kesintinin bulunmadığı, sonraki suçlar bakımından suç işleme kararlarının yenilenmediği gerekçesiyle yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanıklar Erkan ve Engin dışındaki mahkumiyetine karar verilen sanıklar yönünden cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, sanıklar Mustafa ve Cengiz’e yüklenen suçların sabit olmadığı kabul edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri ve düzeltme nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, Cumhuriyet savcısının, sanıklar Süleyman ve Erkan müdafiinin, sanıklar Yusuf, Ercan, Ünal müdafileriyle sanıklar Engin, Ali Selçuk, Kadir, Yusuf, Durmuş’un yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükmün gerekçesinde delillerin değerlendirilmesi ve kabul bölümünde sanıkların savunmalarına yer verildikten sonra dosya kapsamıyla ilgisi bulunmayan, kasten öldürme suçuna ilişkin başka bir dosyayla ilgili değerlendirmelere yer verilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322 nci maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasının gerekçesinde yer alan ”Adıyaman 2. ACM’nin” ibareleriyle başlayan ”heyetimizce değerlendirmeye esas alınmamıştır” ibareleri ile son bulan paragrafın kararın gerekçesinden çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan beraat ve mahkumiyete ilişkin hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 31.03.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Adli tatilde boşanma davası açılabileceğini daha evvel yayınlanmış yazılarımızda dile getirmiştik. Haliyle adli tatilde boşanma davası açılabiliyorsa, kesinleşmesi de yapılabilir mi? diye bir soru gelir akıllara.

Özellikle anlaşmalı boşanma davası açan kişiler, boşanma davası kararından sonra kesinleşmesi ve boşanma ile beraber ilişkinin sona ermesi için oldukça aceleci davranmaktadırlar. Bu saydığımız nedenler dışında veya başka sebeblerle, kararın hemen kesinleşmesini talep edenler olabilir.

Peki adli tatilde boşanma davası kesinleşir mi?

Cevap: Anlaşmalı boşanma davasında karar kesinleşir. Mahkeme kaleminden elden boşanma kararının tebliğatını alarak ve temyizden ferağat ettiğinizi beyan ederseniz (tabi karşılıklı olarak), mahkeme kararı kesinleşir. Ancak kararı elden almaz ve feragat etmezseniz,  adli tatil nedeniyle kararın kesinleşmesinde süreler durmuş olduğundan karar kesinleşmez.

Ayrıca çekişmeli boşanma davası gibi mahkeme kararlarında, temyizden feragat durumu yoksa, adli tatilde süreler durmuş olduğundan, karar kesinleşmez.

Yargıtay işçi alacaklarına dayalı olarak açılan belirsiz alacak davasında, sonradan yapılan arttırım nedeniyle zamanaşımı itirazında bulunulamayacağına hükmetti.

İŞÇİLİK ALACAKLARINA DAYALI BELİRSİZ ALACAK DAVASI

YARGITAY   7. HUKUK DAİRESİ

Esas : 2015/4773 Karar : 2015/9246 Tarih : 18.05.2015

                Özet: Asgari miktar belirtilerek açılan belirsiz alacak davasında mahkemece yapılan araştırma esnasında alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına (m.141, 319) tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir. Yapılan bu arttırım zamanaşımına tabi değildir.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Yapılan incelemede:

Davalıların temyizi yönünden; dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddine,

Davacının temyizi yönünden; dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

Davacı, iş akdinin davalı tarafından haksız şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatıyla fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve asgari geçim indirimi ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.mTaraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.   Bilindiği gibi, “belirsiz alacak davası” 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmediği halde 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunuyla düzenlenmiş bir dava çeşididir. Kanunumuzda “belirsiz alacak davası”nı düzenleyen hüküm (m.107), İsviçre Medenî Usul Kanununa oldukça paraleldir. Belirsiz alacak davası, Alman Medenî Usul Kanununda açık olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, öğreti ve Alman Federal Mahkemesi tarafından yüzyılı aşkın bir zamandan beri kabul edilmektedir. HMK nun 107′ nci maddesinde düzenlenen “belirsiz alacak davası”, İsviçre ve Alman hukuklarında “rakamlandırılmamış alacak davası  ”veya “rakamlandırılmamış alacak talebi”   ibareleriyle anılmaktadır. Belirsiz alacak davası, hukukî niteliği itibariyle bir eda davasıdır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, davacının dava açacağı miktarı ya da değeri, tam ve kesin olarak gerçekten belirleyebilmesinin imkânsız olması ya da bunun kendisinden beklenememesi gerekir. Davacı açılacak davanın miktarını tam ve kesin olarak biliyorsa, yahut bunu bilebilecek durumda ise, belirsiz alacak davası açılamaz.

Belirsiz alacak davasının açılmasının sonuçlarından biri de zamanaşımının kesilmesidir. (BK m.133/2).Yargıtay’ın bu güne kadar ki uygulamalarına göre zamanaşımı kesilmesi, dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlıdır ve dava edilmeyen kısım için zamanaşımı kesilmez. Ne var ki, bu kuralı HMK m.107 ile hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası bakımından uygulayabilmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, belirsiz alacak davasının kanun koyucu tarafından usul kanununda düzenlenmesine rağmen (daha başlangıçtan) reddi anlamına gelir. Belirsiz alacak davasında, kısmî alacak davasından farklı olarak, dava sırasında belirli hale gelen alacağın davaya sokulmasına izin verildiğinden, geçici talep sonucuyla açılan belirsiz alacak davasında, ileride belirli hale gelecek olan alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmesi sonucu ortaya çıkar. Asgari miktar belirtilerek açılan belirsiz alacak davasında mahkemece yapılan araştırma esnasında alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına (m.141, 319) tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir. Yapılan bu arttırım zamanaşımına tabi değildir.

Somut olayda; dava belirsiz alacak davası olarak açılmış olup miktar artırım dilekçesine karşı davalı tarafça ileri sürülen zaman aşımı savunmasının reddine karar verilmesi gerekirken zaman aşımı savunmasına itibar edilerek hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılara yükletilmesine, 18/05/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 9.Ceza Dairesi  verdiği kararlar sanıklardan birinin ifade değişikliği dışında, diğer sanık hakkında başka delil bulunmaması durumunda söz konusu suçtan yargılanmayacağına dair bir karar verdi.

Esas : 2015/1748 Karar : 2015/4407 TTarih : 31.03.2015

-KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMAK, UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ, -ŞÜPHENİN SANIK LEHİNE DEĞERLENDİRİLMESİ

ÖZET : Sanığın, hakkındaki hüküm onanan diğer sanık ile birlikte uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair, diğer sanığın sonradan geri aldığı beyanı dışında, mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, ancak sanığın polis merkezine teslim olmak amacıyla geldiğinde üzerinde kişisel kullanım miktarında esrar maddesinin bulunduğu dikkate alındığında; eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağı gözetilmelidir. -Tck m. 191-

Gereği düşünüldü:

1- Sanık Abdurrahman hakkında kurulan hükme yönelik yapılan incelemede; Diğer sanık Abdulsemat hakkındaki hüküm yönünden yapılan bozma nedenine göre koşulları bulunmadığı halde cezasında Tck’nın 192/3 üncü maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

 Yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2- Sanık Abdulsemat hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesine gelince; Sanığın savunmasının aksine hakkındaki hüküm onanan Abdurrahman’la birlikte uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair sanık Abdurrahman’ın sonradan döndüğü beyanı dışında mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, mevcut şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği, sanığın polis merkezine teslim olmak amacıyla geldiğinde üzerinde kişisel kullanım miktarındaki esrar maddesinin bulunduğu da dikkate alındığında sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA,  oy birliğiyle karar verildi.

Hakimler hangi okulu okur? , Nasıl hakim olunur?

Bu soruyu ilköğrenim çağında okuyan sevgili öğrenciler sıklıkla sormakla beraber onların dillerine ve eğitim seviyelerine uygun bir cevap verilmemektedir. Bu nedenle hakim nasıl olunur? sorusuna kısa ve öz bir cevap vermek gerekirse;

Liseyi bitirdikten sonra hukuk fakültesi okunur. Hukuk fakültesinden sonra ÖSYM nin açtığı hakimlik sınavına girilir. Yazılı sınavında başarılı olanlar söz lü sınavına alınır. Sözlü sınavını da başarıyla geçenler hakim olurlar.

NÖBETÇİ AİLE MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ’ NE

                                                                GAZİANTEP

DAVACI                               : ……………………………..(TC: ……………)

VEKİLİ                                 : Av. ………….

DAVALI                               : ……………( TC:…..)

ADRESİ                                :………..

KONUSU                              : Şiddetli geçimsizlik ve evlilik birliğinin temelden sarsılması sebepli  BOŞANMA istemidir.

AÇIKLAMALAR               :Taraflar 2010 yılında evlenmiş olup, bu evlilikten ortak çocukları bulunmamaktadır. Taraflardan her ikisi de üniversite mezunu olup öğretmendir. Müvekkile ilkokul öğretmeni olup, davalı matematik öğretmenidir. Evliliğin ilk günlerinde başlayan karşı tarafın hastalıklı tutum ve davranışları ve uyumsuzluklar zamanla dozunu artırmış, giderek ortak yaşamı çekilmez hale getirmiştir.

                                               Taraflar öğretmen oldukları ve Haziran da evlendikleri için oldukça uzun yaz tatilleri bulunmaktadır. Normal koşullarda yeni evli bir çiftin birlikte güzel zaman geçirmesi gerekirken güzel zaman geçirmek yerine bu süre müvekkile için eziyete dönüşmüştür.  Davalı gece 4 gibi yatıp öğlen 3 gibi uyanmış ve sanki birlikte zaman geçirme sürelerini kasıtlı bir şekilde azaltmıştır. Dışarı gezmeye çok az çıkabildikleri gibi çıktıklarında da davalının takıntılı söylem ve davranışlarıyla durum çekilmez bir hal almıştır. Davalı dışarı çıkarken müvekkilenin ne giyeceğine karışmış, ne giyse “ bunu mu giyeceksin, senin tipine uygun değil bu giysi. Uzun boylulara yakışır, yanıma yakışıyor musun,  daha topuklu bir şeyler giy boyun çok kısa vs “gibi cümleler kurarak müvekkili beğenmediğini daha balayı sürecinde ifade etmiş ve müvekkilin öz güvenini kırarak onu aşağılamış ve ona yoğun şekilde psikolojik şiddet uygulamıştır. Müvekkile zaman içinde geçer diye düşünüp eşinin hoşlandığı gibi olmaya çalışmışsa da bunu bir türlü başaramamıştır. Ne topuklu ayakkabı giyme, ne saç rengini değiştirme, ne onun istediği kıyafetleri giyme hiç biri bir sonuç getirmemiştir.  Getiremezdi de zaten çünkü karşı taraf Takıntıları Hastalık Derecesinde Olan Ve Bunun İçin Tedaviye İhtiyacı Olan Bir İnsandır. Müvekkile davalıyı EN SON kendisi ile birlikte zar zor doktora gitmeye ikna etmiş ve davalı için doktor, takıntılarının hastalık noktasında olduğunu ve bunun için ilaç tedavisi görmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ancak kendisi tedaviden kaçınmıştır. Kendinde çok emin ve hiçbir problemi olmadığını düşünen davalının bu yapısı müvekkilenin hayatını tam anlamıyla eziyete dönüştürmüştür. Şöyle ki;

                                               Davalının bu takıntıları süreç içinde o kadar ileri boyutlara ulaşmıştır ki müvekkile açısından hayat tamamen bir kabusa dönüşmüştür. Müvekkile evine hiçbir arkadaş ve hatta akrabalarını dahi çağıramamış, hiçbir ortak arkadaşı ile dışarıda görüşememiş, hatta davalı ile birlikte televizyon dahi izleyememiştir. Ne zaman birlikte televizyon izleseler  o bile sorun olmuştur. Müvekkilenin anlatımıyla ifade etmeye çalışırsak; “ . Eşim ile tv yada sinema izlemekten korkardım. Çünkü ne zaman güzel bir bayan çıksa hemen tavırları değişir bana bakıp “……………….?” diye sorular sorar yeminler etmemi isterdi. Kendimi eşime beğendirtmek için sürekli bir şeyler alıyor ama her defasında yakışmadığını, gidip bunu mu aldın gibi cümlelerini duyuyordum. Birlikte gitmeyi önerdiğimde ise (toplamda 3-4 defa gitmişliğimiz vardır.) o zar zor bir şeyler beğenir ve bunları da bana idare edecek şekilde yakıştırırdı. Eşimin beni beğenmemesi bende büyük bir sorun haline dönüştü. Kendime hiç bir şey yakıştırmamaya çirkin hissetmeye başladım.160 boyum var, hayatım boyunca ne boyumu nede güzelliğimi sorun eden bir insan olmuştum.

                                               Aynı zamanda davalı ile çocuk meselesini konuştuklarında ve müvekkile haklı olarak çocuk istediğini eşine söylediğinde “……………” gibi cümleler saf etmiştir. Müvekkileyi en çok yaralayan, inciten meselelerin biri de bu olup davalının müvekkile ile bir gelecek hayal etmediği sağlıklı bir yuva kurma düşüncesi olmadığı da bu cümleden anlaşılmaktadır.

                                               Müvekkilenin üzüldüğü bir başka konu ise kardeşleri de dahil eve hiç kimsenin misafir olarak gidememesi ve tam anlamıyla asosyal bir yaşamın kendisine dayatılmış olmasıdır. Ne arkadaşları, ne komşuları ne de amca, hala vs akrabaları evine ziyarete gidememiştir. Her bir ziyaret talebini büyük bir mahcubiyetle reddedip geçiştiren müvekkileye bu durum da inanılmaz üzücü gelmiştir. Zira kendisi ……….. olup, burada da oldukça geniş bir akraba çevresi bulunmaktadır.  Akraba ziyaretlerinin çok önemli ve zorunlu olduğu bir kültürden gelen müvekkile için akrabalarını reddetmek aynı zamanda utanç verici olmuştur. Kardeşler, teyzeler, halalar ve hatta arkadaşlarda buna şahitlik edecektir.

                                               Davalı kendi ailesine yemeğe gidilmesinde bir sorun çıkarmamış ancak müvekkilenin ailesine ki oda yalnızca anne/babasıdır gidilmesinde her defasında yemeğe kalmamak koşuluyla ve zoraki kabul etmiştir. Müvekkilenin ailesine gitmek hep problem olmuştur.  Bu da yetmezmiş gibi davalı müvekkilenin ……….. olduğunu ve etnik kökenini bilmesine ve evlilik öncesi bu konu konuşulmasına rağmen süreç içinde müvekkileyi etnik kökeninden dolayı aşağılamış ve müvekkileye sırf bu yüzden küfürler etmiştir. Müvekkile evde haber izleyemez hale gelmiştir. Televizyonda çıkan haberlerde he defasında kızıp küfretmeye “…………………..” gibi cümlelerle müvekkileyi aşağılamıştır. Davalının bu davranışları o kadar ileri boyuta ulaşmıştır ki müvekkile artık eşinden korkmaya başlamıştır. Söz konusu tutumu hastalık boyutunda olup, bir gün müvekkile okuldan geldiğinde ortada hiçbir neden yokken davalı suratını asım susmuş ve müvekkile nedeninin sorduğunda davalının ağzı gün geçtikçe daha da bozulmuş, sürekli küfreder hale gelmiş ve haber saatlerini müvekkileye işkenceye çevirmiştir.

                                               Tüm bu anlatımlarımızın ışığında müvekkile, kendisini ve ailesini sürekli aşağılayan, küçümseyen ve kendisine layık görmeyen, evliliğin özeli, ortak yaşam ve duygu adına ne varsa bitmesine neden olan, takıntılarıyla hayatını kabusa çeviren davalıyla boşanmak istemektedir. Tüm bu ifade ettiğimiz konular evlilik birliğini bir daha onarılmaz şekilde zedelemiş olup, tarafların bir daha bir araya gelebilmesi olanaksızdır. İş bu sebeple tarafların boşanmalarını, söz konusu boşanma sürecinde davalının yaptıkları müvekkilde onarılması güç manevi yıkıma sebep olduğundan 250.000,00TL manevi tazminata ve 150.000,00TL maddi tazminata hükmedilmesini talep zorunluluğu doğmuştur.

HUKUKİ  NEDENLER     :MK, HUMK ve sair ilgili mevzuat.

DELİLLER                          :Tanık sair her türlü delil

İSTEM  VE  SONUÇ          : Yukarıda açıkladığımız nedenlerle tarafların evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle BOŞANMALARINA, 250.000,00TL manevi tazminata ve 150.000,00TL maddi tazminata hükmedilmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi saygılarımızla vekaleten arz ve talep olunur. …………….

  DavacıVekili                                Av. …………..

Eki:

• Vekaletmane aslı

Hukuk Genel Kurulu 01.04.2015  tarihinde verdiği kararla çocuğun şahsi münasebet kurmasına engel olan anneden velayeti alarak babasına verilmesine karar verdi. Aşağıda ayrıntısı verilen kararda şahsi münasebete engel olunma halini velayetin değiştirilmesi için yeterli saydı…

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu ESAS NO : 2013/2-1926 KARAR NO : 2015/1139

                                   “…Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava; velayetin değiştirilmesi isteğine ilişkindir.

                                   Davacı vekili, tarafların boşandıklarını, müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verildiğini, baba ile de şahsi ilişki tesis edildiğini, davacının iki yıldır çocuğunu ancak icra yolu ile görebildiğini, davalının velayet hakkını kötüye kullandığını, gerekli özeni göstermediğini, yaşadığı yerin çocuk büyütmeye müsait olmadığını belirterek; müşterek çocuğun velayetinin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.

                                   Davalı vekili; davacı iddialarının tamamen asılsız olduğunu, müşterek çocuğun annesinin yanında mutlu ve huzurlu olduğunu, davacının nafaka borcunu dahi ödemediğini, çocuğun velayetinin annede kalmasının çocuk ve her iki taraf açısından da yerinde olduğunu belirterek; davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

                                   Yerel Mahkemece, davacının müşterek çocuk ile sağlıklı ilişki geliştirmeden çok, davalı ile çekişmesini devam ettirdiği, müşterek çocuğun anne yanında mutlu olduğu, bakım ve ihtiyaçlarının davalı anne tarafından karşılandığı anlaşılmış olup, çocuğun yaşı ve ihtiyaçları nazara alınarak anne yanında kalmasının çocuğun gelişimi açısından daha yerinde olacağı gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar; davacı vekilinin temyizi üzerine; Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece bozma öncesi gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

                                   Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık, velayet kendisinde olan annenin velayet hakkını, velayetin kaldırılması veya değiştirilmesini gerektirecek derecede kötüye kullandığının kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.

                                   Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Öte yandan, ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Velayet, kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur. Belirtilmelidir ki, velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

                                   Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.04.1992 gün ve 1992/2-140 E. 1992/248 K. ile 22.01.2014 gün ve 2013/2-2085 E. 2014/30 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, boşanma ile düzenlenen velayetin değiştirilebilmesi için velayet kendisine verilen tarafın ya da velayete konu çocuğun durumunda boşanma hükmünden sonra esaslı değişikliklerin olması şart olup, ayrıca esaslı değişikliğin önemli ve sürekli olması da gerekmektedir. 4721 sayılı TMK’nun konuya ilişkin 324. maddesi; “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.” düzenlemesini içermektedir.

                                Buna göre velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır. Bu kapsamda, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır.

                                   Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

                                   Yukarıda değinilen yasa hükmü ile dosya arasındaki icra dosyaları ve davalı hakkında çocuk teslimine muhalefet etmekten dolayı uygulanan yaptırım bir arada düşünüldüğünde, davalı annenin çocuğun babayla kişisel ilişki hakkını sürekli olarak engellediği, bundan dolayı hakkında çocuk teslimine muhalefet etmekten yaptırım uygulandığı, bu suretle Türk Medeni Kanunu’nun 324. maddesinde yer alan yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmaktadır.

                                   Bu durumda davalı annenin sekiz yaşındaki müşterek çocuğun gelişimi için önemli olmasına rağmen babası ile görüşmesini engelleyerek, velayet hakkını kötüye kullandığı hususunun kanıtlandığı ve müşterek çocuğun velayetinin davalı anneden alınarak davacı babaya verilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen

                                   Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 01.04.2015 gününde oy birliği ile karar verildi.

………………….MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

                                                  …………..

DOSYA NO    : ………………

SAVUNMASINI SUNAN

(SANIK)                                 :……………….

MÜDAFİ                                : Av. ……………………………….

DAVACI                                : K.H.

KONU                                               :İddia makamının mütaalasına karşı savunmalarımızın sunulmasından ibarettir.

AÇIKLAMALAR                  : İddia makamının müdafisi olduğumuz sanık hakkında vermiş olduğu mütalaasına katılmamız mümkün değildir.  Müdafisi olduğumuz  sanık, kendisine atfedilen suçu işlememiştir. Öncelikle beraat etmesi gerekirken dosyanın zaman aşımından düşürülmesinin tarafımızca kabulü mümkün değildir. Şöyle ki;

Sayın iddia makamı söz konusu olayda her ne kadar da zimmet suçundan dava açılmışsa da yargılama neticesinde zimmet suçunun değil 765 sayılı TCK’nun 240 maddesinde düzenlenen Görevi Kötüye Kullanma suçunun oluştuğunu ve bunun da zaman aşımı nedeniyle düşmesini, ayrıca dosya kapsamında kamu zararı olarak hesaplandığı iddia edilen miktarın tazmin ve tahsilinin saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve mütalaa etmiştir.

Sayın mahkemenin de bildiği üzere görevi kötüye kullanma suçu 765 sayılı eski Türk Ceza Kanununda yer verilen keyfi muamele, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları ayrımı, 2004 yılında çıkarılan 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ile değişmiş ve bunun yerine görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçları aynı maddede ve görevi kötüye kullanma başlığı altında farklı cezalara sahip tek bir suç olarak düzenlenmiştir.

Görevi kötüye kullanma suçunun maddi unsurları sayın mahkemenin de bildiği üzere;

• Görevin gereklerine aykırı hareketle görevi kötüye kullanma
• Görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterme
• Görevin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamadır.

Görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsuru ise,  suçu oluşturan hareketin veya ihmalin mutlaka bilinçli ve iradi yapılması gerektiğidir.

Önemle vurgulamak gerekir ki görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsuru, görevin gereklerine aykırı hareket veya görevin gereklerini yapmakta ihmal ya da gecikme gösterme eylemini, sonuçlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmedir. Yani görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için kişinin görevin gereklerine aykırı hareketinin veya ihmalinin farkında olması gerekmektedir.

Dosya kapsamında yaptığımız tüm savunmalarda müdafisi olduğumuz sanığın samimiyetle kantin açığını (ki bu açık yanlış muhasebe kullanımı nedeniyle hesaplanamaz ve belirsiz bir açıktır) kapatmaya çalıştığı,  amirlerinden ve kantin başkanından destek istediği kantin başkanının “ bu cenazeyi birlikte kaldıracağız” şeklinde ifade verdiği ancak kantin başkanı olmasına rağmen ağır sorumluluk altında destek isteyen ve bocalayan sanığa hiçbir destek vermediği ve durumu sürekli geçiştirdiği ortaya çıkmıştır. Müdafisi olduğumuz sanık diğer sorumluluklarının yanında içtenlikle kantin sorumluluğunu yerine getirmeye çalışmış ve tabiri caizse üzerine zorla devredilen bu sorumluluğun üstesinden gelmek için elinden gelen çabayı hatta fazlasını yapmaya çalışmıştır. Kantin başkanının sorumlu tutulmadığı bir süreçte müdafisi olduğumuz sanığın sadece sorumlu tutulması hukuka aykırı olduğu gibi aynı zamanda kesinlikle hakkaniyete de aykırıdır. Kendisinden destek istediği kişi başkanı olup, başkanın beraat ettiği dosyada hiçbir destek verilmeden ağır sorumluluk altında kendi çabasıyla görevini yerine getirmeye çalışan sanığa tüm sorumluluk yüklenmektedir.

Müdafisi olduğumuz sanığın yukarıda ifade ettiğimiz suçun maddi unsurlarını oluşturma kastının olduğundan kesinlikle söz edilemez. Bilakis zararı önlemek için elinden geleni yapmış ve yapamadığı durumlarda destek istemiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi (2010/4.MD-61 E., 2010/117 K.) bir kararında bu hususu şöyle vurgulamıştır:” Somut olayda; bölgenin ve iş yoğunluğunun özelliklerini gözeten ve uzak olan bir yerde keşif icra eden sanık hakimin, keşif günü gelmemiş ve bir başka mahkemeye ait dosyalarda, re’sen keşif yapması, görevinin gereklerine aykırı ise de keşif ücretlerinin sanık tarafından iade edilmiş olması ve bu aykırılıkların temyiz davasına konu olacağı da nazara alındığında, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına yol açmadığı gibi, sanığın görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez.Bu itibarla, sanık hakkında hukuka aykırı eylemi nedeniyle disiplin soruşturması yapılmasına bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.”

Tüm bu anlatımlarımız ışığında müdafisi olduğumuzu sanığı, yanlış muhasebe sistemi kullanımı nedeniyle bir türlü içinden çıkılmayan ve ne kadar olduğu da net hesaplanamayan farazi kantin açığından, kantin başkanının beraat ettiği dosyada tek başına sorumlu tutmak hukuka ve adalet duygusuna aykırı olacaktır. Müdafisi olduğumuz sanığın bu suçun işlenmesinde hiçbir kastı ve bilerek yaptığı bir kusuru bulunmaktadır. Yalnızca tecrübesizliği ve aldığı diğer sorumlulukların ağırlığı nedeniyle görevini gereği gibi yerine getirememiş olabilir ki burada da destek istemiş ve kendisine gereken destek verilmemiştir. Bu bağlamda sanığın öncelikle beraatini, sayın mahkeme aksi kanaatteyse hakkında  lehe indirim sebeplerinin uygulanmasını talep ederiz.

İSTEM VE SONUÇ              :Yukarıda arz ettiğimiz nedenlerle, müvekkilin beraatına karar verilmesini, sayın mahkeme aksi kanaatteyse lehe indirim sebeplerinin uygulanmasını saygıyla bilvekale arz ve talep ederiz. …………..

Sanık Vekilleri

Av

CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NA

SORUŞTURMA DOSYA NO        : 2015/……..

ŞİKÂYETTEN VAZGEÇEN

MÜŞTEKİLER                   :1-

                                                2-

KONU                                   :Şikâyetten vazgeçme

AÇIKLAMALAR               :Cumhuriyet Başsavcılığınız ………/…………… Esas numaralı dosyasında; maddi ve manevi tüm zararlarımız karşılandığından dolayı şirket ve şahıslar hakkındaki şikayetimiz den vazgeçip bu konuda onları ibra ettiğimizi beyan etme gereği doğmuştur.

İSTEM SONUCU                :Yukarıda açıkladığımız nedenlerle şikâyetimizden vazgeçiyoruz. .Bu konuda gereğinin yapılması saygılarımızla arz ve talep olunur. 07.04.2014

Ad  Soyad İmza

CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NA

……….

Hazırlık NO:………..

ŞİKAYETTEN

VAZGEÇEN                         : …..

VEKİLİ                                 : Av. ….

ŞİKAYET EDİLENLER      :

TALEP KONUSU                :Yukarıda hazırlık numarası verilen dosyada müvekkil  suçtan zarar gören taraftır. Müvekkilin vazgeçme yönündeki beyanları ve sanığın müvekkile verdiği zararları giderme konusundaki çabaları,  iş bu şikayetten vazgeçme zorunluluğunu doğurmuştur. Gereği takdirlerinize saygıyla bilvekale arz olunur.01.02.2006

Şikayetçi Vekili

Av. ..